Declaración de Concurso

2.1.- La finalidad del concurso.

El concurso de acreedores constituye un instrumento para solucionar por la vía del convenio o de la liquidación, el problema que para los acreedores representa la insolvencia del deudor común. La finalidad principal del concurso no es tanto el restablecimiento del equilibrio financiero patrimonial del deudor como la satisfacción de los intereses crediticios afectados por la crisis, sin olvidar la continuación de la actividad (siempre que se pueda) de la empresa deudora.

La tutela de los acreedores se persigue configurando el convenio como la solución normal que la Ley ofrece a las situaciones derivadas de insuficiencia patrimonial del deudor para hacer frente a las deudas de varios acreedores, siendo la liquidación de la empresa deudora una solución subsidiaria.

No obstante, existen excepciones al principio de la igualdad de trato de los acreedores en beneficio de: (i) los trabajadores, (ii) los titulares de garantía real y (iii) las Administraciones Públicas, de forma que se faculta a estos acreedores a cobrar sus créditos sobre determinados bienes al margen del concurso o a cobrar con preferencia a los restantes acreedores.

2.2.- ¿Quienes pueden ser concursados?

El concurso de acreedores es el procedimiento aplicable a todos los deudores, tanto si son personas físicas como si se trata de personas jurídicas, con independencia de su condición empresarial. No existe un procedimiento distinto por razón de la condición, civil o mercantil, de la persona deudora.

Cualquier persona jurídica puede ser declarada en concurso, con la única excepción de las que tengan carácter público y de las entidades que carecen de personalidad jurídica.

La Ley no regula el concurso de un grupo de empresas y el hecho de que una sociedad matriz o dominante de un grupo sea declarada en concurso no significa que, de forma automática, entren en concurso sus filiales o sociedades participadas salvo que la insolvencia de una de ellas desencadene la insolvencia de las otras.

Lo que sí esta regulado es la tramitación conjunta del concurso de varias sociedades de un mismo grupo cuando todas ellas están en situación de insolvencia, en cuyo caso no hay tramitación única sino tramitación conjunta de tantos concursos como sociedades deudoras existan pero ante un único juez.

Por tanto la Ley regula los concursos conexos que o bien pueden tener lugar desde el principio con la solicitud conjunta de varios concursos en los supuestos establecidos por la Ley o bien pueden acumularse posteriormente una vez iniciado el procedimiento por la acumulación de varios concursos en uno sólo, tramitándose de forma coordinada generalmente sin consolidar masas.

2.3.- ¿Quienes pueden instar el concurso?

Normalmente quien insta la declaración de situación de concurso es el propio deudor y para ello deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, manifestando si ese estado es ya actual o es de futuro inminente, es decir cuando prevea que no va a poder cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones.

El deudor esta obligado a solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando hayan acaecido algunos de los siguientes hechos:

a.- Que se haya despachado ejecución contra el deudor o apremio sobre sus bienes sin que existan bienes suficientes para el pago.

b.- Que exista sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

c.- Que el deudor haya alzado o liquidado sus bienes de forma apresurada o ruinosa.

d.- Que el deudor incumpla de forma generalizada alguna de las siguientes obligaciones durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso: el pago de obligaciones tributarias exigibles; las de pago de las cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo.

Por lo que el deber de solicitar el concurso no es exigible al deudor que, en estado de insolvencia, ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y dentro de los 2 meses referidos lo pone en conocimiento del Juzgado competente para su declaración de concurso.

Por otra parte, la reforma de la Ley concursal también habilita al deudor para negociar extrajudicialmente con sus acreedores previa comunicación al Juzgado competente dentro de los 2 meses siguientes a que hubiera conocido su estado de insolvencia, de forma que dispone de un plazo de 3 meses para alcanzar un acuerdo de refinanciación durante el cual el deudor no está obligado a solicitar la declaración de concurso ni tampoco se admiten solicitudes presentadas por acreedores.

Una vez transcurrido el citado plazo de 3 meses, el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación con los acreedores, debe solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, a menos que no se encuentre ya en estado de insolvencia.

Por tanto el periodo para alcanzar una solución extrajudicial se amplía hasta los 6 meses: 2 meses para comunicar al juzgado el inicio de las negociaciones, 3 meses para alcanzar un acuerdo y 1 mes mas hasta que deba solicitarse la declaración del concurso.

Por otra parte y como regla general, si quien pretende la declaración concursal es un acreedor es necesario que pruebe los hechos en que fundamenta su solicitud. Esos hechos son los mismos que hemos indicado más arriba como causas de la obligación del deudor para presentar la declaración del concurso

En este caso estaríamos ante un concurso necesario (frente al concurso voluntario instado por el propio deudor) lo cual sitúa al deudor en peor posición que en el concurso voluntario, especialmente en lo relativo a la intervención de su actividad futura y a las responsabilidades que se derivan de la insolvencia del deudor.

El deudor tiene las garantías procesales para poder oponerse a esa pretensión, incumbiéndole la prueba de su solvencia.

No obstante, también existe la posibilidad de que la solicitud de concurso sea presentada por un acreedor que no ha sido capaz de embargar bienes del deudor o que la investigación patrimonial haya resultado infructuosa, en cuyo caso el juez declarará el concurso el primer día hábil siguiente, sin comunicación previa al deudor

2.4.- Estímulos a la petición del concurso

La Ley incentiva a que el deudor inste su propia declaración de concurso o, incluso, se anticipe a lo que es inminente, mediante el mantenimiento, incluso una vez concursado, de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio y a través de la imposición de sanciones por su omisión.

También se estimula al acreedor al considerar crédito con privilegio general, a aquel del que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso hasta el 50% de su importe.

2.5.- Pluralidad de acreedores

Aunque la Ley no lo exige expresamente debe considerarse que la existencia de una pluralidad de acreedores es un requisito para solicitar la declaración de concurso de acreedores. Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia pero solo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, este acreedor deberá acudir a la ejecución singular, que además es más sencilla y menos costosa.