Categoría: Operaciones financieras

EN QUE CONSISTE LA LEY DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD 1

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¿En qué consiste la segunda oportunidad? -1ª parte-

Este procedimiento ha de permitir al deudor persona física (ex empresario o consumidor) que se encuentra en situación deudora y que cumple determinados requisitos, verse liberado de las deudas que aún arrastra, después de haberse liquidado su patrimonio. Supone, por tanto, una excepción al principio general de la responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código Civil, según el cual “toda persona debe responder de las obligaciones asumidas con la totalidad de su patrimonio presente y futuro”.

Todo ello, y anteriormente a la actual “Ley de la Segunda Oportunidad” nos trasladaba al concurso de acreedores; y ello se traducía en el hecho de que si el deudor no alcanzaba un convenio con sus acreedores -y hay que recordar que éstos desde luego no tenían ningún aliciente para ello-, se procedía a la liquidación (ruinosa en muchos casos) de todo su patrimonio, pagándose las deudas hasta donde alcanzase y lo más grave es que persistían el resto de las deudas a perpetuidad. En definitiva una solución muy insatisfactoria para el deudor. Ahora el concurso confiere una posibilidad real de comenzar de nuevo.

Esta posibilidad se introdujo en nuestro ordenamiento a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que trajo el antiguo artículo 178.2 LC. Posteriormente se desarrolló esta iniciativa de modo más concreto a partir de la promulgación del Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Actualmente encontramos regulado el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en el artículo 178 bis de la Ley Concursal. Un único precepto, con vocación de exhaustividad, que sin embargo está siendo objeto de distintas controversias. Y del que cabe formularse las siguientes preguntas: ¿Qué requisitos ha de cumplir el deudor que pretende acogerse a esta medida? En principio podemos decir que formalmente solo se precisa uno: ser deudor de buena fe.
Aunque en la práctica se requiere alguno más que podemos resumir en los cinco siguientes requisitos:
• Justificar el haber intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores.
• No haber sido declarado culpable judicialmente porque su insolvencia haya sido provocada de manera deliberada por el propio emprendedor, lo que en los concursos de acreedores tradicionales se denomina administración desleal.
• No haberse acogido a la Ley de Segunda Oportunidad en los diez años anteriores a la petición del concurso.
• No haber sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico por de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.
• No haber rechazado una oferta de empleo adecuada a su capacidad en los cuatro años anteriores a la petición del concurso.

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SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO HIPOTECAS MULTIDIVISAS

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El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 608/2017, de 15 de noviembre (CIP 2678/2015), ha estimado el recurso de casación interpuesto por los prestatarios contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que desestimó la demanda en la que solicitaban la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Barclays Bank.

La sentencia viene a aplicar finalmente la doctrina de la Sala Primera a la jurisprudencia del TJUE, que en el caso Banif Plus Bank (sentencia de 3 de diciembre de 2015) en la que consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), es por ello que los tribunales españoles deben aplicarla de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, y eso lleva a la conclusión de que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Por todo ello, las entidades financieras que conceden estos préstamos están sometidas a las diversas obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

La sala descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

El hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia. La sentencia aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas.

Hay que resaltar que en estas hipotecas la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, es decir que el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas y además el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa por encima de ciertos límites sobre la divisa extranjera, lo que puede llevar a crear un grave perjuicio al cliente.

En el caso del recurso, ha quedado acreditado que la entidad bancaria no explicó adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con el euro, que es la moneda en que éstos reciben sus ingresos, ni las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

En este caso los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, y todo ello pese a la bajada del tipo de interés, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo ante la imposibilidad de seguir haciendo frente al pago de las cuotas, la cantidad que se les ha reclamado en euros como capital pendiente de amortizar en el proceso de ejecución hipotecaria ha superado la cantidad que les fue ingresada en su cuenta en euros por la concesión del préstamo.

Queda acreditado que la falta de transparencia de las cláusulas multidivisa ha generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos y se ha agravado su situación económica y jurídica. La posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

En consecuencia, la sala ha estimado entendemos en buen criterio que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros; siendo esta la mejor resolución ya que entiende que la declaración de nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario.

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Nulidad clausula suelo. La Sentencia TJUE de 21.12.16 obliga a las entidades bancarias a devolver todo lo cobrado con las cláusulas suelo

Nulidad clausula suelo. La Sentencia TJUE de 21.12.16 obliga a las  entidades bancarias a devolver todo lo cobrado con las cláusulas suelo

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con sede en Luxemburgo ha sentenciado en fecha 21.12.16 que los bancos españoles deben devolver todo el dinero cobrado a través de la clausula suelo,

Operaciones financieras con Aran Consulting, Bufete de Abogados profesionales con experiencia en todas las especialidades en Sabadell, Barcelona (aranconsulting.cat)
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declarando «incompatibles dichas clausulas con el Derecho de la Unión» en concreto al ser estas contrarias a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Esta sentencia se suma a otra dictada por un juzgado de Madrid el pasado mes de abril 2016, que consideró que 40 bancos y cajas habían utilizado de forma generalizada dichas clausulas de forma “poco transparente y abusivas”.

Pero creo conveniente que empecemos por el principio y analicemos que es una clausula suelo para conocer la importancia del asunto, y es que la mayoría de hipotecas en España se firmaron referenciadas a tipo de interés variable denominado Euribor, tratándose de una tasa de intereses que se calculan a nivel europeo y que fluctúa constantemente. Los bancos, cuando conceden un crédito, por regla general, exigen en la devolución el pago de ese euríbor más un diferencial. Un préstamo a euríbor+1,5 significa que tiene los intereses del euríbor y un punto y medio extra. Esos intereses se revisan cada año, en los que se actualiza según la cotización del euríbor, pudiendo subir o bajar en función de la fluctuación constante del euríbor, en muchas hipotecas se incluyeron cláusulas de suelo y techo, esto significaba que la entidad bancaria incluyo en los contratos unos topes máximos sobre los que los intereses no crecerían aunque el euríbor subiera por encima (techo) y unos topes bajo los que los intereses nunca podrían reducirse (suelo).

Hay que recordar que el euríbor en verano del año 2008 llego a superar el 5%, lo que significaba que para aquellas hipotecas firmadas con un euríbor+1,5 los deudores pagaban más del 6,5% de interés, y lo grave era que no se aplicaban entonces las cláusulas techo, ya que de forma “sorprendente” los contratos hipotecarios se habían colocado en la gran mayoría de los casos por encima del 10%. Ahora bien los efectos de la crisis también llegaron a este sector y la bajada del Euribor fue constante en los próximos meses, y ahí llego el problema, cuando el euríbor se situó por debajo del 3% la mayoría de los contratos donde había cláusulas suelo se activaron y ante la imposibilidad de miles de hipotecados de beneficiarse por la bajada del euríbor, muchos descubrieron que sus contratos tenían cláusulas suelo, y de ahí surgieron las demandas ya que muchos clientes aseguraban que no conocían su existencia de dichas clausulas y que las diferencias entre la clausula suelo (entre el 2% y el 4%) y la clausula techo (entre el 9% y el 15%) eran “clausulas abusivas”.

La mayoría de sentencias fueron en la misma línea, en la de considerar abusivas las cláusulas suelo, especial relevancia tuvo la sentencia del Supremo en mayo del año 2013 que señalo que los topes quedaban anulados por ser estos “poco transparentes y no se explicaron bien sus efectos a los clientes”, afectando la resolución a las entidades BBVA, Caja Rural y Banco Popular, aunque las repercusiones reales fueron para todo el sector bancario. En concreto el Supremo declaró nulo este tope de bajada de intereses a partir de mayo 2013, que es cuando publicó su sentencia. Ahora, el TJUE da otro paso más y obliga a todas las entidades financieras a devolver todo lo cobrado a través de estas cláusulas. El fallo de la sentencia dice literalmente:

«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.»

El dictamen del Tribunal Supremo canceló en 2013 todas estas cláusulas al considerarlas abusivas y poco transparentes, fijando su nulidad el 9 de mayo de 2013 y no con efectos retroactivos al año 2009, fecha en que las entidades bancarias empezaron a aplicarlas, supuestamente para proteger a la banca del impacto de las devoluciones cuando apenas pasaban unos meses del rescate financiero europeo. Ahora la sentencia del TJUE amplía esa fecha y recalca que se declaran nulas todas las cláusulas suelo de todas las entidades financieras.

Muchos hipotecados, con las sentencias del Supremo, ya vieron sus cláusulas suelo anuladas. Algunas entidades decidieron negociar con los hipotecados, y llegaron a acuerdos particulares para suspender ese apartado de los contratos o incluso han llegado a sustituir el tipo de cálculo pasando de un tipo variable a fijo. Pero aún quedaban miles de afectados que no le han suprimido la clausula o que se lo han hecho y no le han devuelto importe alguno de lo que le han cobrado de más, hay que recordar que los acuerdos que han realizado algunas entidades con sus clientes haciéndoles renunciar a las acciones judiciales pueden ser declaradas nulas por la misma razón, por abusivas ya que no se pueden seguir pisoteando el derecho de los consumidores. Por todo ello podemos afirmar sin temor a equivocarnos que esta sentencia no pone punto final a este asunto sino todo lo contrario, se pueden reactivar las demandas contra las entidades bancarias si estas no son capaces de conformar a sus clientes.

A colación de esta última afirmación, ya nos estamos encontrando con afirmaciones de algunas entidades bancarias que no están por la labor y afirman que aún están estudiando la decisión judicial y otras que la decisión no les afecta y que no están dispuestas a llegar a una devolución generalizada.

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¿Qué no pueden pedirte al alquilar un piso?

¿Qué no pueden pedirte al alquilar un piso?

Con demasiada frecuencia se incluyen en el contrato de alquiler cláusulas que son nulas porque no se ajustan a la legislación vigente. Eso sí, para que sean declaradas nulas es necesaria la intervención de un juez. Por eso, es mejor que no se lleguen a meter para evitar líos futuros.

Son muchos los que todavía creen que si el contrato se firma por sólo 11 meses se trata de un alquiler de temporada y así no se tiene que ajustar a la normativa que hay para alquiler de vivienda habitual.Pero NO es así. Para que un alquiler sea de temporada se debe estipular y quedar demostrado que la vivienda alquilada no es la vivienda habitual del inquilino porque sólo va a usarla por estudios, traslado temporal por trabajo, vacaciones…

Tras el primer año, el alquiler se prorroga de forma automática cada anualidad hasta sumar 3 años. El inquilino puede decidir no seguir alquilando la vivienda, pero el casero está obligado a respetar estas prórrogas, no puede decir que la prórroga serán las dos partes las que decidirán su prórroga. La prórroga es voluntaria para el inquilino y obligatoria para el casero durante los tres primeros años del alquiler. El casero sólo puede interrumpir estas prórrogas tras el primer año de alquiler, si necesita la vivienda para él o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Así lo estipula el artículo 9 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU):

Artículo 9 Plazo mínimo

1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si ésta fuera inferior a tres años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.
El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del inmueble a disposición del arrendatario si ésta fuere posterior. Corresponderá al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.

2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o éste sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior.

3. No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial. La referida comunicación deberá realizarse al arrendatario al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.
Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar ésta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta tres años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar tres, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor.

4. Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.571 del Código Civil. Si fuere vencido en juicio por el verdadero propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil, además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados.

El inquilino no está obligado a alquilar el piso por un mínimo de un año puede dejar la vivienda en cualquier momento tras los primeros seis meses de alquiler, eso sí, en el contrato se puede estipular la indemnización a pagar al casero por desistimiento anticipado con las limitaciones marcadas por la LAU en su artículo 11:

Artículo 11 Desistimiento del contrato

El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización.

No se puede pedir que el inquilino pague más de un mes de alquiler por adelantado. Así lo dice el artículo 17.2 de la LAU:
Salvo pacto en contrario, el pago de la renta será mensual y habrá de efectuarse en los siete primeros días del mes. En ningún caso podrá el arrendador exigir el pago anticipado de más de una mensualidad de renta.

Si se paga más será en concepto de garantía adicional, como prima de opción en el caso de alquiler con opción a compra… pero no en concepto de alquiler. Y se debe aclarar en el contrato las cantidades que se pagan y en concepto de qué.Eso sí, en el momento de alquilar el piso el inquilino debe dar, además del mes de alquiler, otro mes en concepto de fianza. Lo anteriormente expuesto, no impide que el inquilino pueda pagar ‘voluntariamente’ más de un mes de alquiler al inicio del contrato, dejando constancia de ello en el mismo.

No se debe, bajo pena de nulidad, incluir en el contrato una cláusula que permita al casero entrar en la vivienda para comprobar su estado porque la vivienda alquilada es el domicilio del inquilino y la Constitución protege su privacidad en su artículo 18.2:
El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.”Eso sí, hay que ser prácticos y todo inquilino debería abrirle la puerta al casero cuando se necesite hacer alguna reparación y debe ver de qué se trata.

No se puede estipular en el contrato de alquiler que será el inquilino el encargado de pagar todas las reparaciones en el piso en alquiler. Esta cláusula es contraria a lo que dice el artículo 21 de la LAU, y por lo tanto NULA:

Artículo 21 Conservación de la vivienda

1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil.
La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28.

2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda.
Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.

3. El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador.

4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario.

Es decir, el inquilino sólo debe pagar las reparaciones por causas imputables a él (lo que rompa) y las pequeñas reparaciones que se deban hacer en el piso por el desgaste que él mismo ha hecho de la vivienda.

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Tales resoluciones incluye la interposición de todo tipo de reclamaciones extrajudiciales y judiciales contra la mala práctica bancaria y la Defensa jurídica tanto de consumidores y empresas ante las entidades financieras; La Negociación con entidades Bancarias para la reestructuración de deuda, análisis y estrategia extrajudicial para la resolución del conflicto bancario, reclamaciones ante el Servicio del defensor del Cliente y Banco de España.

Así como la interposición de las correspondientes acciones judiciales en relación a dichos conflictos, así como de los denominados productos tóxicos (permutas financieras, preferentes, subordinadas, …)